1.     APRESENTAÇÃO

Com a leitura do Novo Código de Processo Civil, admite-se a teoria da distribuição da carga probatória, modificando a simplicidade da interpretação do artigo 373.

Para o advogado, principalmente aqueles que não trabalham de forma automática, e sim pensando a forma mais pessimista que pode ocorrer em um processo, com preocupação de satisfazer os interesses de seu cliente e mais ainda, de buscar a melhor solução no feito, passa a ter, neste momento, a trabalhar de forma mais estratégica.

Então, que a leitura deste texto fortifique a vontade do leitor em procurar se aprofundar sobre o tema das PROVAS, com literatura de grandes juristas  e, mais ainda, com a busca sempre constante das jurisprudência dos tribunais.

 2. PROVAS ADMITIDAS

Não obtidas de forma ilegal ou sem ordem judicial – e aqui a leitura é estritamente no âmbito civil, que fique bem claro ao leitor – todas as provas são admitidas para a busca da verdade real, é o que diz o artigo 369 do NCPC.

 Art. 369.  As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

 Dois pontos aqui importante mencionar:

 As partes deverão colaborar para a busca da verdade, na forma do artigo 378:

Art. 378.  Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade

A parte não é obrigada a fazer prova contra si mesmo

Art. 379.  Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;

II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;

III - praticar o ato que lhe for determinado.

3. DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA ou DINÂMICA das PROVAS

Com a nova redação do NCPC, poderá não só o juiz fazer a distribuição dinâmica das provas, levando em consideração o teor dos fatos indicados no processo, além da capacidade das partes na sua produção, mas também, em casos que se trata de inadimplemento contratual, como esta prova foi estipulada no próprio contrato.

Explico. Exceto nos contratos de adesão, em que a parte adere ao que foi apresentado, nos contratos de qualquer natureza, as partes estipulantes daquela relação, poderão estipular, em cláusula contratual, a distribuição do ônus da prova em eventual alegação de descumprimento pela outra parte.

Da mesma forma que as partes contratantes podem escolher a arbitragem como solução da controvérsia, poderá também indicar no contrato, o dinamismo e a distribuição do ônus da prova.

Poderá, inclusive, até mesmo escolher um perito, de comum acordo, para avaliar as questões envolvendo eventuais inadimplementos naquela relação.

E este perito não precisa ser de confiança do juízo, já que escolhido pelas partes daquela relação e então deverá ser observado no processo sua nomeação e o seu laudo.

Isto só não poderá ocorrer se tratar-se de direito indisponível.

Retomando sobre a dinâmica da prova, interessante notar o disposto nos parágrafos 1 ^o e 2 ^o do artigo 373:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

.........

§ 1^o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2^o A decisão prevista no § 1^o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

O juiz, ou melhor, o juízo como destinatário da prova, poderá fazer a distribuição do ônus da comprovação dos fatos incontroversos da inicial, no momento do saneamento do feito, independentemente de quem seria, em tese, o encargo, se fosse pensar na formação estática do ônus da prova.

Porém, a decisão deve ser fundamentada e a parte que se sentir prejudicada por esta forma de distribuição, poderá interpor agravo de instrumento, pois no elencado rol (supostamente) taxativo do artigo 1.015 está preconizado:

Art. 1.015.  Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1^o;

Pois muitas vezes, aqueles que tem maior condição de fazer prova do mérito do processo, poderá fazer prova contra si mesmo, o que é vedado pela redação do artigo 379.

O interessante será justificar no recurso de agravo de instrumento (artigo 1015, inciso XI), que não poderá fazer prova na forma determinada pelo magistrado, pois tal determinação o prejudicará. Desta forma, terá então uma confissão, o que por si só, não precisa mais de prova.

Será interessante como ocorrerá esta situação processual.